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28. Juni 2017 Briefing

Zwei neue Urteile zu Private-Equity-Fonds

In zwei Urteilen aus April 2017 qualifizierte nun – wie zuvor schon der BFH (I R 46/10) – auch das FG Münster einen englischen PE-Fonds als „gewerblich“ (Urteile v. 28.04.2017; Az. 10 K 106/13 F und 10 K 3435/13 F). Die beiden FG-Urteile betrafen denselben Fonds, jedoch unterschiedliche Streitjahre.

Für die Steuerpflichtigen, in Deutschland ansässige Anleger, waren die Entscheidungen gut. Denn das FG Münster bestätigte die begehrte Steuerfreiheit von zugewiesenen Anteilsveräußerungsgewinnen des englischen PE-Fonds. Die Steuerfreiheit stützten die klagenden deutschen Anleger – und auch das FG – auf die Gewerblichkeit des englischen Fonds i.V.m. den Vorschriften des maßgeblichen DBA Großbritannien. Das Finanzamt ging von Vermögensverwaltung aus, welche einen deutschen Steuerzugriff gesichert hätte.

1. Gewerblich oder vermögensverwaltend: Differenzierte Betrachtung

In Strukturen mit steuerlich transparenten PE/VC-Fonds hat die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung zentrale Bedeutung. Nicht nur für den Inbound-Fall (inländischer PE/VC-Fonds mit ausländischen Anlegern), sondern auch für den Outbound-Fall (ausländischer Fonds mit inländischen Anlegern). Die Konsequenzen beschränken sich dabei nicht auf die materiellen Steuerbelastungsfolgen, sondern erstrecken sich auch auf die formellen Steuererklärungspflichten der Investoren.

Die Gewerblichkeit eines Fonds zieht im Inbound-Fall zumeist höhere Steuerbelastungen nach sich als eine bloße Vermögensverwaltung. Dies hängt insbesondere mit der auf Fondsebene zusätzlich anfallenden GewSt zusammen, die auch Erträge aus Drittstaatenbeteiligungen erfassen kann. Außerdem kann es zu einer Doppelbesteuerung in Deutschland und im Ansässigkeitsstaat des Anlegers kommen.

Im Outbound-Fall kann – wie die beiden FG-Entscheidungen belegen – demgegenüber auch der gegenteilige Effekt eintreten. Denn hier kann die materielle Steuerbelastung durch die Gewerblichkeit des Fonds deutlich sinken oder sogar ganz entfallen, wenn das einschlägige DBA dem Sitzstaat des Fonds das (alleinige) Besteuerungsrecht zuweist; ein Rückfall des Besteuerungsrechts bleibt aber möglich. Es können sich aber auch unabhängig von einem Rückfall des Besteuerungsrechts im Outbound-Fall steuerliche Nachteile ergeben, z.B. für inländische steuerbefreite Anleger.

Die steuerliche Einordnung der Fonds ist zu guter Letzt auch für die Fondsmanager von Bedeutung. Denn diese können sich bei vermögensverwaltenden Fonds bislang auf eine gesetzliche Regelung berufen, die sie normalen Kapitalanlegern steuerlich im Ergebnis gleichstellt. Da diese Vorschrift aber nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut die Beteiligung an einer „vermögensverwaltenden“ Personengesellschaft voraussetzt, wäre sie in den Fällen der Gewerblichkeit nicht ohne Weiteres anwendbar.

Insofern ist also eine differenzierte Betrachtung geboten:

  • Geht es um einen Inbound-Fall oder um einen Outbound-Fall?
  • Sind die Anleger natürliche Personen oder institutionelle Anleger / Kapitalgesellschaften oder steuerbefreite Anleger?
  • Können sich die Anleger auf Begünstigungen eines anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) berufen?

 

2. Worüber hatte das FG Münster zu entscheiden?

Die beiden Urteile betrafen einen PE-Fonds, der nach seiner Grundkonzeption Beteiligungen an notleidenden Unternehmen erworben und diese marktgängig gemacht hatte, um sie im Anschluss mit Gewinn zu veräußern.

Der Fonds hatte in 10 Beteiligungen an Portfolio-Kapitalgesellschaften investiert; er hatte in 1997 und 1998 neun, in 1999 sieben, in 2000 sechs und in 2001 drei Beteiligungen gehalten. Ein Repräsentant des Fonds war auch im Vorstand der Portfoliogesellschaften vertreten.

3. Verunsicherung / Zentrale Fragen

Trotz des für die Steuerpflichtigen positiven Ausgangs der beiden Verfahren sind die FG-Entscheidungen für die Branche insgesamt als kritisch zu beurteilen. Denn sie beleben viele der Fragen und Sorgen neu, die schon durch die BFH-Entscheidung aus 2011 ausgelöst worden waren.

Zentrale Fragen sind:

  • Können sich PE/VC-Investoren noch auf das BMF-Schreiben zur Abgrenzung „Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung“ aus dem Jahr 2003 verlassen?
  • Haben die beiden Entscheidungen des FG Münster auch über den entschiedenen Einzelfall hinaus eine Bedeutung?
  • Welche Konsequenzen ergeben sich aus den Entscheidungen für Bestandsfonds und für in Gründung befindliche Fonds?

4. Verlässlichkeit der Abgrenzungskriterien des PE-Erlasses aus 2003?

Seit 2003 agieren Steuerpflichtige ebenso wie die Finanzverwaltung auf der Basis des sog. PE-Erlasses vom 16.12.2003. Dieser Erlass stellt pragmatische Regeln für die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung bereit.

a) FG Münster bestätigt Zweifel des BFH

Wie schon zuvor der BFH (I R 46/10) äußert nun allerdings auch das FG Münster Zweifel an diesen Abgrenzungskriterien (siehe 10 K 106/13 F, dort Rz. 101):

„Ob diesen [Hinweis d. Verf.: gemeint sind die Abgrenzungskriterien im sog. PE-Erlass] - eher in Richtung einer Vermögensverwaltung tendierenden - Merkmalen angesichts der Vorgaben des § 15 Abs. 2 EStG uneingeschränkt zu folgen ist, kann dahinstehen, denn der Senat gelangt selbst nach Maßgabe dieser sehr einschränkenden Merkmale und unter Würdigung der Gesamtumstände des Streitfalles zu dem Ergebnis, dass der … Fonds einen Gewerbebetrieb unterhalten hat und nicht bloß vermögensverwaltend tätig gewesen ist“.

Ob und wann und in welchem Verfahren der BFH Gelegenheit bekommen wird, Antworten auf nach wie vor streitige Fragen zur Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung zu geben, ist offen. Das FG Münster ließ im konkreten Fall eine Revision jedenfalls nicht zu.

b) FG Münster widerspricht der Finanzverwaltungspraxis

Obwohl das Gericht eine ausdrückliche Ablehnung der Verwaltungspraxis vermeidet, weicht es von dieser doch in einer Reihe von Punkten deutlich ab. Dies wird klar, wenn man die vom Gericht zusammengetragenen Argumente für eine Gewerblichkeit des englischen PE-Fonds den im PE-Erlass genannten Merkmalen gegenüberstellt. 

Aspekte, die nach FG Münster für die originäre Gewerblichkeit eines PE-Fonds sprechenAussage hierzu im PE-Erlass
An die Gesellschafter ausschüttbare Erlöse ergeben sich allein aus der Wertsteigerung und dem anschließenden Verkauf der Portfolio-Unternehmen, denn laufende Erträge fließen im Wesentlichen als Vergütung an die Managementgesellschaft.

Nach dem PE-Erlass ist der Umstand, dass PE-/VC-Fonds ihre Erträge in aller Regel (fast) ausschließlich aus der Veräußerung von Portfoliogesellschaften generieren, kein Indiz für ein gewerbliches Handeln.

 

Keine Reinvestition der Überschüsse aus den Anteilsverkäufen, sondern deren Ausschüttung.

Im PE-Erlass wird ein solches Verhalten umgekehrt gerade als Merkmal für die Vermögensverwaltung genannt (Tz. 15).

Eigenes Tätigwerden des Fonds am Markt im Gegensatz zur Einschaltung eines Dritten, z.B. einer depotführenden Bank.

 

Der PE-Erlass hält ein eigenes Tätigwerden des Fonds bei der Verwertung seiner auf eigene Rechnung eingegangenen Beteiligungen für unschädlich (Tz. 13).

Tatsächlich Einflussnahme des Fonds auf die Portfolio-Gesellschaften durch für den Fonds handelnde Personen im Aufsichtsrat oder Vorstand des jeweiligen Beteiligungsunternehmens.

Im PE-Erlass wird ein Mitwirken in Gremien, die mit einem Aufsichtsrat vergleichbar sind, grundsätzlich als unschädlich eingestuft. Demgegenüber ist ein Engagement in der Geschäftsführung (wie z.B. im Vorstand einer Gesellschaft) auch nach Auffassung der Finanzverwaltung ein Anzeichen für Gewerblichkeit.

Beteiligung von überwiegend institutionellen Anlegern.

Der PE-Erlass berücksichtigt die Zusammensetzung des Anlegerkreises für die Abgrenzung nicht, obwohl die Beteiligung institutioneller Anleger dem Regelfall entspricht.

Finanzierung des Ankaufs der Beteiligungen insbesondere über Darlehen und hochrisikoreiche Anleihen.

Diesen Punkt dürften Rechtsprechung und Finanzverwaltung einheitlich beurteilen, da auch der PE-Erlass eine Fremdfinanzierung von Anteilen als Merkmal gewerblichen Handelns einstuft.

Regulierung sowohl der Fonds-Komplementärin als auch der beauftragten Managementgesellschaft durch die gleiche Gesellschaft.

Dieses Kriterium ist schwer einzuordnen, weil aus der Entscheidung nicht hervorgeht, was genau das Gericht unter der Regulierung der betreffenden Gesellschaften versteht.

Qualität des Engagements in den Beteiligungsgesellschaften, das auf eine Substanzwertsteigerung und Veräußerung ausgelegt gewesen sei.

Nach dem PE-Erlass führt eine Beteiligung am aktiven Management der Portfolio-Gesellschaften zur Gewerblichkeit (Tz. 16). Alleine der Umstand, dass die Einflussnahme auf Substanzwertsteigerungen gerichtet ist, dürfte dieses Kriterium aber nicht erfüllen, sodass die Auffassung des FG insofern weiter reichen könnte.

Kurzfristige Engagements von unter zwei Jahren, selbst wenn die weit überwiegende Zahl der Beteiligungen länger als drei Jahre gehalten wird.

Der PE-Erlass sieht in einer „gewogenen Haltedauer“ von 3 bis 5 Jahren ein Indiz für den vermögensverwaltenden Charakter eines Fonds. Auf Grundlage dieses Verständnisses würde die Finanzverwaltung in einem Fall, in dem nur 2 von 10 Beteiligungen weniger als 3 bis 5 Jahre gehalten wurden, nicht zwingend ein Anzeichen für eine Gewerblichkeit erkennen.

c) Nur eingeschränkte Maßgeblichkeit der Merkmale des PE-Erlasses

Obwohl sich das FG Münster ähnlich wie zuvor schon der BFH nicht eindeutig zum Merkmalkatalog des PE-Erlasses geäußert hat, wird an den oben beschriebenen Abweichungen deutlich, dass das bisher in der Praxis vorherrschende Verständnis des PE-Erlasses einer gerichtlichen Überprüfung möglicherweise nicht standhalten wird. Solange die Finanzverwaltung ihren Erlass nicht für ungültig erklärt, behält er ihr gegenüber zwar seine Gültigkeit. Unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Interpretation der Merkmale – etwa im Rahmen einer Betriebsprüfung – würde das Fondsmanagement jedoch wohl nicht gerichtlich klären lassen können. So gesehen erfährt der PE-Erlass als verlässliche Grundlage für die Strukturierung von PE/VC-Fonds eine deutliche Einschränkung.

5. Bedeutung der Entscheidungen des FG Münster über den entschiedenen Einzelfall hinaus

Der englische PE-Fonds, um dessen Einstufung es in den beiden Entscheidungen des FG Münster ging, weist eine Reihe von Besonderheiten auf:

  • Nach seiner Grundkonzeption hat der Fonds notleidende Unternehmen erworben und diese marktgängig gemacht, um sie im Anschluss mit Gewinn zu veräußern.
  • Wie aktiv das Fondsmanagement hierbei in das operative Geschäft der Beteiligungsunternehmen involviert war, lässt sich der Sachverhaltsdarstellung nicht im Einzelnen entnehmen. Fest steht allerdings, dass die für den Fonds handelnden Personen, darunter vom Gericht ausgemachte „Repräsentanten, nicht nur im Aufsichtsrat, sondern – zumindest bei einzelnen Beteiligungsunternehmen – auch im Vorstand tätig waren.
  • Zur Investition in Portfoliogesellschaften hat der Fonds ausweislich der Sachverhaltsdarstellung im Urteil zwar auch Eigenkapital eingesetzt, im Wesentlichen erfolgte die Finanzierung aber über Darlehen oder High Yield Bonds. Der Sachverhalt enthält allerdings keine Angaben dazu, ob der Fonds diese Fremdkapitalinstrumente unmittelbar oder – wie dies typischerweise geschieht – über zwischengeschaltete Erwerbsgesellschaften eingesetzt hat.

Zudem hat das FG Münster ausdrücklich festgestellt, dass es auch nach Maßgabe der von der Finanzverwaltung entwickelten Merkmale und unter Würdigung der Gesamtumstände des Streitfalles zu dem Ergebnis gelangt sei, dass der Fonds einen Gewerbebetrieb unterhalten habe.

So gesehen lässt sich aus den FG-Entscheidungen nicht zwingend der Schluss ziehen, dass das Gericht auch bei typischen PE- oder VC-Fondsstrukturen zu einer Einstufung als gewerblich gelangen würde.

Andererseits ist zu konstatieren, dass das FG Münster – wie zuvor bereits der BFH – die Voraussetzungen, unter denen ein PE- oder VC-Fonds als vermögensverwaltend einzustufen ist, deutlich restriktiver zu definieren scheint als dies die Finanzverwaltung tut. Denn sofern eine Ausrichtung auf die Erzielung von Veräußerungsgewinnen, die Ausschüttung der Erlöse, die Zusammensetzung des Anlegerkreises, das eigene Tätigwerden des Fonds im Markt und ein Unterschreiten der Haltedauer von mindestens 2 Jahren in Einzelfällen tatsächlich für die Gewerblichkeit eines Fonds sprechen, weisen auch typische PE/VC-Fondsstrukturen deutliche Gewerblichkeitsmerkmale auf. Wenn nach dem Verständnis des FG Münster außerdem der Einsatz von Fremdkapitalinstrumenten auch dann ein Gewerblichkeitsmerkmal darstellen sollte, wenn diese nicht vom Fonds selbst, sondern von einer zwischengeschalteten Erwerbsgesellschaft eingesetzt werden, würde dies für die große Mehrheit der PE-Fonds in Deutschland zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.

6. Empfehlungen für Bestandsfonds und neue Fonds

Die beiden jüngsten Gerichtsentscheidungen deuten darauf hin, dass sich in der Rechtsprechung die Auffassung verfestigt, PE-Fonds seien im Zweifel eher als gewerblich einzustufen. Dieser Trend ist schon deshalb ernst zu nehmen, weil mit jeder weiteren Gerichtsentscheidung, die die Steuerpflichtigen einseitig begünstigt, die Wahrscheinlichkeit zunimmt, dass auch die Finanzverwaltung darauf reagiert.

a) Bestandsfonds

Angesichts dieser Entwicklung empfehlen wir für Bestandsfonds Folgendes:

  • Fondsmanager und Investoren sollten über die aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung informiert und über mögliche Konsequenzen aufgeklärt werden.
  • Fondsstrukturen sollten auf Basis der jüngsten Rechtsprechungsgrundsätze auf ihre „Gewerblichkeits-Nähe“ hin überprüft werden.
  • Es sollten die vom Fondsmanagement bei Abschluss des LPA oft übernommenen Pflichten zur Wahrung des Steuerstatus vor dem Hintergrund der teilweise restriktiveren Rechtsprechung zu den Abgrenzungskriterien im PE Erlass und dessen Auslegung näher konkretisiert werden. Mit Blick auf Transaktionen ist z.B. zu überlegen, ob ein Beschluss der Investoren darüber einzuholen ist, auch weiterhin Leverage auf Ebene vorgeschalteter Erwerbsgesellschaften einzusetzen.
  • Außerdem ist zu prüfen, ob es aus Sicht des Fondsmanagements ratsam ist, in bestehende Fondsverträge eine Regelung aufzunehmen, die zum „Rückruf“ ausgeschütteter Erlöse zur Zahlung etwaiger Gewerbesteuer berechtigt.
  • Mit Blick auf inländische Anleger ausländischer Fonds stellt sich die Frage, ob sich aus den Entscheidungsgründen des FG Münster (und auch des BFH) nicht auch für diese eine Möglichkeit ergibt, die Freistellung der Einnahmen aus ausländischen Fonds vor dem zuständigen Finanzgericht einzuklagen.

b) Neue Fonds

Mit Blick auf neue Fonds empfehlen sich folgende Maßnahmen:

  • Bevor der Fonds an den Start geht, sollte dessen steuerlicher Status im Rahmen einer verbindlichen Auskunft abgeklärt werden. Nur so lässt sich ein guter Teil des Druckpotenzials in Betriebsprüfungen reduzieren. Dabei ist es - sofern ein vermögensverwaltender Status angestrebt wird - wichtig, dass gerade die nach den jüngsten Urteilen oben beschriebenen kritischen Aspekte (wie der Einsatz von Fremdkapitalinstrumenten auf Ebene von Erwerbsgesellschaften usw.) im Sachverhalt des Antrags umfassend und detailliert dargestellt werden.
  • Angesichts der teilweise restriktiveren finanzgerichtlichen Rechtsprechung zu den Abgrenzungskriterien im PE Erlass und dessen Auslegung sollten vom Fondsmanagement in Fondsverträgen zu übernehmende Pflichten zur Wahrung des steuerlichen Status des Fonds näher konkretisiert werden.
  • Konzeptionell sollte bei neu zu gründenden Fonds noch stärker als bisher über die Alternative eines gewerblichen Fonds nachgedacht werden, in jedem Fall sollte bei der Konzeption eines Fonds Vorsorge dafür getroffen werden, dass ein Fonds während der Fondslaufzeit in die Gewerblichkeit "kippt". Hier sind vor allem die Haltestrukturen ausländischer oder steuerbefreiter inländischer Investoren zu überprüfen. Außerdem ist zu erwägen, Regelungen in das LPA aufzunehmen, die es dem Fondsmanagement ermöglichen, bei späterer Feststellung der Gewerblichkeit des Fonds und entsprechender Festsetzung von Gewerbesteuer erforderliche finanzielle Mittel (auf ausgeschüttete Beträge begrenzt) bei den Investoren abzurufen.