SMP
10. Januar 2019 Briefing

SMP Transactions Briefing:
Verschärfung der deutschen Investitionskontrolle als Hindernis für die Finanzierung von Start-ups?

Unmittelbar vor Weihnachten hat die Bundesregierung mit Kabinettsbeschluss vom 19. Dezember 2018 die Regeln zur Kontrolle ausländischer Investitionen in deutsche Unternehmen verschärft. Ausländische Investitionen sollen in bestimmten Fällen schon ab einem Stimmrechtsanteil des ausländischen Investors von 10 % durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi") kontrolliert werden können. Insbesondere sind nunmehr auch Unternehmen der Medienwirtschaft davon betroffen. Die Änderungen werden in Kürze in Kraft treten.

I. Worum geht es?

Die Anzahl der Beteiligungen von ausländischen Investoren an deutschen Start-ups hat in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen. In jüngster Zeit haben z.B. die Investitionen von Ping An in Finleap und von Benchmark in DeepL für Furore gesorgt. Auch halten sich weiterhin hartnäckig die Gerüchte um ein Investment von Softbank in GetYourGuide. Derartige Investitionen der weltweit bekanntesten Venture Capital Investoren in deutsche Start-ups sind ein großartiger Erfolg für die hiesige Szene.

Bislang konnten solche Finanzierungen in der Regel zügig nach Abschluss eines entsprechenden Investment Agreement vollzogen werden. Regulatorische Hürden für das sog. Closing einer entsprechenden Transaktion gab es kaum. Insbesondere mussten in der Regel nicht die in der Außenwirtschaftsverordnung ("AWV") niedergelegten Verfahren zur Investitionskontrolle durch das BMWi durchlaufen werden, da entsprechende Meldepflichten der Erwerber und Kontrollbefugnisse des BMWi erst bei einer Beteiligungsschwelle von 25% eingriffen (sog. Prüfeintrittsschwelle).

Diese Schwelle wurde von der Bundesregierung für bestimmte Bereiche nun auf 10% gesenkt. Da ausländische Venture Capital Investoren im Zuge von Finanzierungsrunden deutscher Start-ups oftmals Beteilungen von mehr als 10% erwerben, müssen sich sowohl Investoren als auch Start-ups nunmehr erstmalig intensiv mit den Regelungen zur Investitionskontrolle befassen.

Die Zahl der vom BMWi geführten Investitionskontrollverfahren ist zwischen 2016 und 2017 bereits um mehr als 20% angestiegen. Durch die Absenkung der Prüfeintrittsschwelle wird die Bedeutung der AWV noch einmal an Bedeutung gewinnen. Gleichwohl ist vorwegzunehmen, dass es seit dem Inkrafttreten der Investitionskontrolle im Jahr 2004 erst einen Fall gegeben hat, in dem die Bundesregierung eine Untersagung beschlossen hat.

II. Was ändert sich konkret?

Bis zum Inkrafttreten der Änderung der AWV greift die Prüfkompetenz des BMWi im Rahmen der Investitionskontrolle erst ab einem Erwerb von 25 % der Stimmrechte an einem inländischen Unternehmen. Das BMWi darf demnach einen Anteilserwerb derzeit nur dann prüfen, wenn der ausländische Investor nach dem Anteilserwerb 25% der Stimmrechte des Start-ups erreicht oder überschreitet.

Sobald diese Schwelle erreicht ist und damit die Prüfkompetenz des BMWi eröffnet ist, unterscheidet die AWV zwei Spielarten der Investitionskontrolle:

  1. Das BMWi kann stets Anteilserwerbe von ausländischen Investoren, die weder in der EU noch in der Europäischen Freihandelszone ansässig sind, daraufhin untersuchen, ob sie die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährden (sog. sektorübergreifende Investitionskontrolle). Hier besteht zwar keine Meldepflicht, aber eine Prüfkompetenz des BMWi unabhängig davon, zu welcher Branche das Start-up gehört. Eine solche Prüfung ist bis zu fünf Jahre nach Abschluss des zum Erwerb führenden Investment Agreement möglich (vgl. § 55 Abs. 3 S. 5 AWV). Im schlimmsten Fall kann das BMWi die Rückabwicklung eines bereits abgeschlossenen und vollzogenen Investment Agreement also noch fünf Jahre nach dessen Abschluss anordnen. Das Investment Agreement steht unter der auflösenden Bedingung, dass das BMWi den Erwerb der Beteiligung untersagt (vgl. § 15 Abs. 2 Außenwirtschaftsgesetz („AWG")).

    Gehört das Start-up jedoch zu einer bestimmten zivilen sicherheitsrelevanten Branche, den sog. kritischen Infrastrukturen, oder entwickelt es z.B. Software zum Betrieb kritischer Infrastrukturen oder erbringt Cloud-Computing-Dienste im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen, muss der Abschluss des zum Erwerb führenden Vertrags (also das Investment Agreement) dem BMWi schriftlich gemeldet werden (vgl. § 55 Abs. 4 AWV). Zu den kritischen Infrastrukturen gehören die folgenden Bereiche:

    • Energie
    • Wasser
    • Informationstechnik und Telekommunikation
    • Finanz- und Versicherungswesen
    • Gesundheit
    • Transport und Verkehr
    • Ernährung


    In diesem Fall hat das BMWi dem ausländischen Investor und dem Start-up innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von dem Investment Agreement die Eröffnung des Prüfverfahrens mitzuteilen (vgl. § 55 Abs. 3 S. 1 AWV). Bei einer Eröffnung folgt ein bis zu viermonatiges Prüfverfahren nach Eingang der vollständigen Unterlagen (vgl. § 59 Abs. 1 AWV). Der Vollzug des Investment Agreement, also die Kapitalerhöhung zur Durchführung der Finanzierungsrunde, ist bis zur schriftlichen Freigabe des BWMi oder bis Ablauf der viermonatigen Frist ohne Untersagung des Erwerbs durch das BMWi schwebend unwirksam (vgl. § 15 Abs. 3 AWG).

  2. Ist das Start-up hingegen in einem besonders verteidigungsrelevanten Bereich tätig, z.B. der Herstellung von Kriegswaffen und militärischer Ausrüstung oder von Produkten mit IT-Sicherheitsfunktionen zur Verarbeitung von staatlichen Verschlusssachen (sog. sektorspezifische Investitionskontrolle), ist der Erwerb einer entsprechenden Beteiligung stets (auch von Investoren aus dem EU-Ausland) schriftlich dem BMWi zu melden (vgl. § 60 Abs. 3 AWV). Eine solche Investition unterliegt zudem einem Freigabevorbehalt, der ebenfalls für Investoren aus dem EU-Ausland gilt (vgl. § 61 AWV). Das bedeutet, dass eine entsprechende Finanzierungsrunde erst vollzogen werden kann, wenn das BMWi den Erwerb der Beteiligung freigegeben hat.

    Durch den Kabinettsbeschluss der Bundesregierung gibt es nunmehr zwei wesentliche Änderungen:

    • Zum einen wurde der Schwellenwert für ausländische Investitionen in kritische Infrastrukturen und im Rahmen der sog. sektorspezifischen Investitionskontrolle auf 10% der Stimmrechte gesenkt. Hintergrund der bisherigen Schwelle von 25% war, dass Anteilseigner damit eine Sperrminorität haben und damit ein bestimmender Einfluss auf die Geschäftsführung bestehen kann. Die Entscheidung zur Absenkung dieser Schwelle dürften vor allem diverse Beteiligungserwerbe chinesischer Investoren an deutschen Unternehmen und insbesondere der Fall 50Hertz ausgelöst haben, bei dem das chinesische Staatsunternehmen State Grid versucht hatte, 20% an dem Stromübertragungsnetzbetreiber 50Hertz zu erwerben. Da die Prüfeintrittsschwelle von 25% nicht erreicht war, bediente sich die Bundesregierung einer Struktur, in der sie die staatseigene KfW quasi als „Weißen Ritter" beauftragte, den entsprechenden Anteil zu erwerben und so den Verkauf nach China zu verhindern.
    • Zum anderen werden nunmehr Unternehmen der Medienwirtschaft, die „mittels Rundfunk, Telemedien, oder Druckerzeugnissen zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen und sich durch besondere Aktualität und Breitenwirkung auszeichnen", den sog. kritischen Infrastrukturen gleichgestellt. Vor dem Hintergrund, dass diverse andere Jurisdiktionen diesen Bereich schon mit ihren Investitionskontrollverfahren abdecken, war diese Ergänzung wenig überraschend. Die Bundesregierung begründet die Änderung vor allem mit der Notwendigkeit, die Öffentlichkeit vor Desinformation durch ausländische Beeinflussung zu schützen.

III. Welche Auswirkungen haben die Änderungen?

Die deutsche Start-up Szene sowie die in deutsche Start-ups investierenden ausländischen Investoren werden sich mit Inkrafttreten der Änderungen der AWV erstmalig intensiv mit den Regelungen über die deutsche Investitionskontrolle auseinandersetzen müssen. Dies betrifft in erster Linie Start-ups und Investitionen durch ausländische Investoren in den Bereichen der kritischen Infrastrukturen, der Medienwirtschaft und der sog. sektorspezifischen Investitionskontrolle. Hier wird sich die Absenkung des Schwellenwerts erheblich auf ausländische Venture Capital Investitionen auswirken. Investments in diesen Bereichen werden nunmehr bereits ab einem Stimmrechtsanteil von 10% stets meldepflichtig sein und der Prüfungsbefugnis des BMWi unterfallen. Im Rahmen der sektorspezifischen Investitionskontrolle besteht darüber hinaus ein Freigabevorbehalt. In all diesen Fällen wird es zukünftig erforderlich sein, wesentlich mehr Zeit zwischen Abschluss und Vollzug des Investment Agreement einzuplanen. Gerade für Start-ups ist dies im Hinblick auf ihre Liquiditätsplanung von besonderer Bedeutung.

Zudem wird im Vorfeld eines entsprechenden Investments genau zu prüfen sein, ob das Start-up in einen der genannten Bereiche fällt. Hier ist abzusehen, dass insbesondere im Rahmen der sog. sektorübergreifenden Investitionskontrolle bei Start-ups in den Bereichen der Softwareentwicklung, Cloud-Computing und der Medienwirtschaft erhöhter Beratungsbedarf entstehen wird. Gerade der mit der Änderung eingeführte Begriff der Medienwirtschaft ist sehr offen und auslegungsbedürftig. Diese Unbestimmtheit kann bei Finanzierungsrunden dazu führen, dass Unsicherheiten über eine entsprechende Meldepflicht und eine Prüfungskompetenz des BMWi bestehen bleiben. Hier kann es ratsam sein, eine entsprechende Unbedenklichkeitsbescheinigung des BMWi einzuholen (vgl. § 58 AWV). Auch hierdurch wird sich das Closing entsprechend verzögern.

Außerhalb der zuvor genannten Bereiche wird sich die Rechtslage hingegen nicht verändern. Hier kann das BMWi eine Investition nach wie vor erst dann prüfen, wenn sie den Erwerb von mindestens 25% der Stimmrechte zur Folge hat.

IV. Fazit und Ausblick

Die Änderungen werden dem BMWi erstmals erlauben, vermehrt Finanzierungsrunden von Start-ups mit Beteiligung ausländischer Investoren zu prüfen. Zudem folgt die Änderung der AWV sehr zeitnah auf die letzte, im Sommer 2017 erfolgte Verschärfung. Damals standen Verfahrensfragen im Vordergrund. So wurden insbesondere die Prüfungsfristen für das BMWi erheblich verlängert und Meldepflichten für Beteiligungserwerbe im Bereich kritischer Infrastrukturen eingeführt.

Dieser Trend könnte sich mit der bereits angekündigten EU-Verordnung zur Investitionskontrolle fortsetzen und passt in das globale Umfeld, in dem gerade erst auch die Regeln in den USA (CFIUS) und Frankreich zur Investitionskontrolle verschärft worden sind. Er wird zwar nicht ausländischen Investments in Start-ups aus den Bereichen E-Commerce und Reise im Wege stehen. Bei ausländische Investitionen in Start-ups in den Bereichen FinTech (insbesondere solche mit Vollbanklizenz), Digital Health und Mobility wird jedoch zukünftig eine genaue Prüfung der Regelungen zur deutschen Investitionskontrolle unumgänglich sein. Hier kann auf die bestehenden Erfahrungen aus der M&A Praxis zurückgegriffen werden. Bedenken des BMWi können regelmäßig durch Verpflichtungszusagen oder Auflagen ausgeräumt werden. Wie bereits einleitend ausgeführt, hat die Bundesregierung in 15 Jahren Investitionskontrolle erst einen Fall untersagen wollen.

Briefing zum Download als PDF.