SMP
25. September 2018 Briefing

SMP Tax Briefing:
EuGH entscheidet: § 9 Nr. 7 GewStG verstößt in Drittstaatenfällen gegen die Kapitalverkehrsfreiheit

I. Ausgangslage und Problem

Im System des deutschen Steuerrechts sind Dividenden zwischen Kapitalgesellschaften grundsätzlich (im Wesentlichen) steuerbefreit. Der Grund dafür ist einfach: Würde auf jeder Ebene erneut besteuert, würde dies zu einer Mehrfachbesteuerung derselben Erträge führen.

Dieses sog. Schachtelprivileg knüpft körperschaftsteuerlich an eine Mindestquote von 10% an; im Gewerbesteuerrecht gelten grundsätzlich 15%. Weitere Anforderungen stellt der Gesetzgeber für gewerbesteuerliche Zwecke in Drittstaatenfällen auf: Dann ist nach § 9 Nr. 7 GewStG nicht nur die Quote von mindestens 15% seit Beginn des Erhebungszeitraums (also des Kalenderjahrs) zu erfüllen (während es im Inlands- und EU-Fall nur auf den Zeitpunkt des Beginns des Erhebungszeitraums ankommt). Vielmehr müssen die Erträge auch aus sog. aktiven Tätigkeiten stammen, womit „echte" wirtschaftliche Tätigkeiten i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG gemeint sind. In mehrstufigen Strukturen gelten noch weiter erhöhte Anforderungen. Hinzu kommt, dass der Steuerpflichtige den Nachweis erbringen muss, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. All dies führt dazu, dass die gewerbesteuerliche Dividendenfreistellung in Drittstaatenfällen erheblich schwieriger zu erreichen ist als in rein nationalen und – aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie – in EU-Fällen.

In der Literatur wird deshalb schon seit langem die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift des § 9 Nr. 7 GewStG EU-rechtswidrig ist. Dem hatte sich das FG Münster in einem Vorlagebeschluss an den EuGH ausgesetzt – dieser Auffassung hat sich der EuGH angeschlossen und entschieden, dass § 9 Nr. 7 GewStG EU-rechtswidrig ist.

II. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache EV (C-685/16) vom 20.9.2018

Die Entscheidung gliedert sich in ihrer Begründung im Wesentlichen in vier Teile:

  • Zunächst begründet der EuGH, dass die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 AEUV – und nicht die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV – anwendbar ist. Diese entscheidende Weichenstellung (weil nur die Kapitalverkehrsfreiheit im Verhältnis zu Drittstaaten wirkt) begründet der EuGH damit, dass die Mindestbeteiligungsschwelle von 15% des § 9 Nr. 7 GewStG noch keinen sicheren Einfluss auf die Gesellschaft bedeutete, was aber für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit erforderlich sei. Das ist nach der bisherigen EuGH-Rechtsprechung nicht weiter verwunderlich.
  • Im nächsten Schritt führt der EuGH aus, dass § 9 Nr. 7 GewStG eine Schlechterstellung gegenüber dem Inlandsfall bedeute und deshalb auch eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit vorliege. Das liegt auf der Hand und ist deshalb alles andere als überraschend.
  • Ganz wesentlich für die Entscheidung und der erfolgversprechendste Anker zur „Rettung" der Vorschrift ist die Stand-Still-Klausel des Art. 64 Abs. 1 AEUV. Danach sind Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit nicht EU-rechtswidrig, wenn sie bereits vor dem 1.1.1994 in Kraft waren und seitdem auch in Kraft geblieben sind. Das hat der EuGH für § 9 Nr. 7 GewStG ebenfalls verneint. Insoweit schließt er sich im Wesentlichen den Ausführungen des vorlegenden Gerichts an und rekurriert insbesondere auf die Anhebung der Beteiligungsschwelle von 10% auf 15% sowie auf den Umstand, dass § 9 Nr. 7 GewStG durch den Systemwechsel vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren im Jahr 2000/2001 einen so erheblichen Bedeutungswandel erfahren hat, dass auch deshalb die Stand-Still-Klausel nicht anwendbar sei.
  • Schließlich – und insoweit sehr erwartbar – hat der EuGH etwaige Rechtfertigungsgründe abgelehnt. Insbesondere eine Rechtfertigung als Missbrauchsvermeidungsvorschrift lehnt er (im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung) ab. Es fehle schon an einem erkennbaren Missbrauch, der durch die Vorschrift bekämpft werden solle, und im Übrigen auch an der Möglichkeit des Steuerpflichtigen, den Missbrauchsvorwurf zu widerlegen.

 III. Folgen für die Praxis

Das Urteil hat ganz erhebliche praktische Folgen. Für noch offene Fälle erleichtert es nicht nur den administrativen Aufwand in jenen Fällen, die inhaltlich unter das Schachtelprivileg des § 9 Nr. 7 GewStG fallen, aber in denen aber eben die erforderlichen Nachweise geführt werden mussten. Vor allem ist danach unter den Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG auch in den Fällen die gewerbesteuerliche Dividendenfreistellung zu gewähren, in denen dieser Nachweis – aufgrund der Fallkonstellation oder aus administrativen Gründen – nicht geführt werden konnte oder nicht geführt wurde.

Für die Zukunft bleibt abzuwarten, wie der Gesetzgeber reagiert. Dass es – gerade in der sehr politischen und aufkommensorientierten Gewerbesteuer – zu keiner gesetzlichen Reaktion kommt, dürfte unwahrscheinlich sein.

 

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