SMP
11. April 2019 Briefing

SMP Tax Briefing:
Vorwurf fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit sogenannten Cum-/Ex-Geschäften

Die juristische Aufarbeitung so genannter Cum/Ex-Geschäfte ist geprägt von ihrer Komplexität und Vielfalt ihrer Erscheinungsformen. Zudem zeitigen Cum/Ex-Geschäfte ihre Wirkung in den unterschiedlichsten rechtlichen Bereichen: im Steuerrecht, im Strafrecht, im Aufsichtsrecht und nicht zuletzt im Haftungsrecht. Kaum ein Thema hat in den letzten Jahren nicht nur in den Medien, sondern auch in der Politik sowie innerhalb der Beraterschaft, den Gerichten und Finanzbehörden so viel Aufsehen erregt und für Diskussionsstoff gesorgt.

I. Was steht im Fokus

Die Aufarbeitung von Cum/Ex-Geschäften ist längst über den steuerlichen und strafrechtlichen Bereich hinausgewachsen. Nachdem die Finanzbehörden begonnen haben, aus ihrer Sicht zu Unrecht erstattete Kapitalertragsteuer zurückzufordern und inzwischen auch die ersten Strafgerichte über das Handeln der Protagonisten zu urteilen haben, rückt zunehmend die haftungsrechtliche Schattenseite der Cum/Ex-Geschäfte in den Fokus.

Soll es nach Medienberichten zufolge doch um einen Steuerschaden in zweistelliger Milliardenhöhe gehen, liegt die Anschlussfrage nahe, wer eigentlich für den zivilrechtlichen Schaden von Anlegern und Banken aufkommt. Das „Hase-Igel-Spiel" setzt sich inzwischen auf der haftungsrechtlichen Ebene fort. Die Zeche will am Ende keiner bezahlen. Erste Schadensersatzansprüche gegen Banken als „Modellanbieter" wurden bereits zugesprochen. Auch die ersten Vorstandshaftungsklagen haben begonnen, die grundlegende Fragen der organhaftungsrechtlichen Verantwortlichkeit von Vorständen aufwerfen.

Nunmehr versuchen Investoren (auch) ihre rechtlichen Berater in Haftung zu nehmen. Der Vorwurf: Über mögliche Risiken der Versagung einer Kapitalertragsteuererstattung im Zusammenhang mit Cum/Ex-Geschäften sei keine hinreichende Aufklärung erfolgt. Steht viel Geld oder gar die finanzielle Existenz auf dem Spiel, ist ein solcher Vorwurf schnell erhoben, der in naher Zukunft zahlreiche Berater treffen könnte.

Jüngst hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in diesem Zusammenhang einen Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Beratung seines Mandanten zu einer Schadensersatzzahlung i.H.v. EUR 13.500.000 verurteilt (vgl. OLG Düsseldorf v. 12.3.2018, 9 U 179/16, n.v. (juris)). Das Urteil tangiert zahlreiche Facetten des deutschen Beraterhaftungsrechts, wirft jedoch ob seiner mangelnden dogmatischen Begründung ebenso zahlreiche Fragen auf.

II. Worum geht es in dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 12.03.2018?

Die Klägerin beabsichtigte Anfang 2011, über die Beteiligung an einer irischen Gesellschaft in einen US-Pensionsfond zu investieren. Dessen Rendite sollte wiederum in maßgeblichem Umfang aus Investitionen in deutsche Aktiengesellschaften erzielt werden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kam es aus Sicht des Investors wohl entscheidend darauf an, ob der US-Pensionsfond die auf deutsche Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer erstattet bekommt. Andernfalls - so die Ausführungen in dem Urteil - entstehe ein Verlust, der sich bis auf die Ebene der Anleger auswirke und im Extremfall zum Verlust des investierten Anlegerkapitals führen könne. Mit der Begutachtung (jedenfalls auch) der Frage nach der Kapitalertragsteuererstattung wurde daher der Beklagte im Vorfeld beauftragt.

Der Beklagte kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass der US-Pensionsfond einen Anspruch auf Kapitalertragsteuererstattung gem. § 50d Abs. 1 EStG habe. Nach Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA USA/D stünde Deutschland - was zutreffend ist - kein Besteuerungsrecht bezüglich der aus Deutschland stammenden und an den US-Pensionsfond gezahlten Dividenden zu. Einen gesonderten Hinweis darauf, dass der Erstattungsanspruch gem. § 50d Abs. 1 EStG von dem tatsächlichen Einbehalt und der tatsächlichen Abführung der Kapitalertragsteuer abhängt, gab der Beklagte nicht. Der Beklagte sah dies mangels Kenntnis der konkreten Anlagestrategie des US-Pensionsfonds und damit dem möglichen Abschluss von Leerkäufen um den Dividendenstichtag im Rahmen von Cum/Ex-Transaktionen unter Einschaltung ausländischer Depotbanken nicht für erforderlich an. Mitte 2011 tätigte schließlich nicht die Klägerin selbst, sondern eine GbR, über die wiederum u.a. auch zwei an der Klägerin beteiligte Gesellschafter verbunden waren, die geplante Investition i.H.v. EUR 13.500.000 in den US-Pensionsfond.

III. Wie hat das OLG Düsseldorf entschieden?

Mit folgender Begründung verurteile das OLG Düsseldorf den beklagten Berater zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von EUR 15.000.000 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Investmentanteile:

  • Der Beklagte habe die ihm obliegende Pflicht zur Beratung aus dem mit der Klägerin geschlossenen Anwaltsvertrag verletzt. Er habe es versäumt, die Klägerin ausreichend auf das Risiko hinzuweisen, dass bei bestimmten damals praktizierten Geschäftsgestaltungen unter Einbeziehung US-amerikanischer Pensionsfonds die Kapitalertragsteuererstattung am fehlenden Nachweis der tatsächlichen Abführung scheitern könnte. Dies gelte unabhängig davon, ob dem Beklagten die genauen Anlagestrukturen des Pensionsfonds bekannt waren.
  • Der zwischen den Klageparteien geschlossene Beratungsvertrag entfalte Schutzwirkung zugunsten der investierenden GbR. Den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch habe die GbR wiederum wirksam an die Klägerin zur klageweisen Geltendmachung abgetreten.
  • Ohne die Falschberatung, d.h. bei sachgerechter Aufklärung über die Risiken von Cum/Ex-Transaktionen, hätte die GbR die Investition nicht getätigt. Es liege auf der Hand, dass das Ergebnis des Gutachtens von entscheidender Bedeutung für die anstehende Investitionsentscheidung war. Dies gelte selbst dann, wenn eine Vorentscheidung zur Investition bereits getroffen war.
  • Der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden bestehe in Höhe der gesamten Investitionssumme. Diese sei Zug um Zug gegen Abtretung der Investitionsbeteiligung als Ersatz zu leisten (sog. „großer Schadensersatz").
  • Ein Mitverschulden der Investoren sei nicht gegeben. Dies gelte auch dann, wenn die fachkundigen Investoren mögliche steuerliche Risiken - unter Berücksichtigung der ihnen übermittelnden Unterlagen der die Investition begleitenden Bank - hätten selbst erkennen können.
  • Der Anspruch sei auch noch nicht verjährt. Insoweit wirke der gegenüber der Klägerin erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung in Bezug auf etwaige Ansprüche aus dem Beratungsverhältnis aus Treu und Glauben auch gegenüber den im Rahmen der Schutzwirkung zugunsten Dritter einbezogenen Investoren.

Das OLG Düsseldorf hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist beim BGH unter dem Aktenzeichen IX ZR 86/18 anhängig.

IV. Beurteilung und Kritik

Beachtens- und bemerkenswert ist bereits, dass in dem vorliegenden Streitfall – soweit ersichtlich – erstmals ein Berater in Anspruch genommen wird, der selbst nicht unmittelbar mit der Initiierung, Strukturierung oder Vermittlung der in Verruf geratenen Cum/Ex-Geschäfte betraut war. Vielmehr wurde der Beklagte mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt, ohne genaue Kenntnis davon zu haben, ob der US-Pensionsfond möglicherweise auch in Leerverkäufe unter Einschaltung ausländischer Depotbanken eingebunden war. Wie bereits in anderen Konstellationen wurde der beklagte Berater zudem zum Ersatz des sog. „großen Schadensersatzes" verurteilt. Demnach käme es nicht darauf an, ob, wann und in welchem Umfang ein Schaden durch die Versagung der Kapitalertragsteuererstattung tatsächlich eintritt. Ein Schaden bestünde bereits in dem getätigten Investment, das unter gehöriger Aufklärung gerade nicht eingegangen worden wäre.

Bedenklich ist das Ergebnis des OLG Düsseldorf, weil es an zahlreichen Stellen eine dogmatisch saubere Begründung und Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der Beraterhaftung vermissen lässt. An folgenden Punkten lässt sich in der Abwehrberatung ansetzen und das Urteil des OLG Düsseldorf in Zweifel ziehen:

  • Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: Für die Begründung einer Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht ausreichend sein dürfte der Umstand, dass der Beklagte wusste, dass die Klägerin die Investitionsentscheidung möglicherweise nicht selbst umsetzen wollte, sondern einer mit ihr auf Gesellschafterebene verbundenen Gesellschaft überlassen wollte. Erforderlich ist zumindest ein konkret überschaubarer und klar abgrenzbarer Personenkreis, der potentiell mit der Vertragsleistung in Berührung kommt. Dafür, dass vorliegend nicht eine unbegrenzte Anzahl möglicher Investoren in den Schutzbereich einbezogen werden sollten, spricht insbesondere der Umstand, dass der Beklagte das streitgegenständliche Gutachten einem weiteren konkreten Investor - aber nicht der in der Entscheidung benannten GbR - übersandt hatte und i.Ü. die Verwendung und Weitergabe des Gutachtens an Dritte vertraglich untersagt war. Eine Abgrenzung zur Drittschadensliquidation lässt das OLG Düsseldorf gänzlich vermissen.
  • Aktivlegitimation: In Frage gestellt werden könnte auch die Aktivlegitimation der Klägerin. Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Abtretung des vermeintlichen Schadensersatzanspruches der GbR an die Klägerin zur gerichtlichen Durchsetzung ist § 134 BGB i.V.m. §§ 3 und 19 RDG zu berücksichtigen, der von Amts wegen zu prüfen wäre. Konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß sind aus den Urteilsgründen zwar nicht ersichtlich, doch ist dieser Aspekt in vergleichbaren Fällen im Auge zu behalten.
  • Pflichtverletzung: Den Pflichtenkreis eines Beraters hat das OLG Düsseldorf im Einklang mit dem Gesamtbild der Rechtsprechung zur Beraterhaftung sehr weit gefasst und eine Pflichtverletzung bereits aufgrund eines fehlenden Risikohinweises im Hinblick auf eine mögliche Versagung der Kapitalertragsteuererstattung bei Cum/Ex-Geschäften mit Leerverkäufen bejaht. Maßgeblich für den Umfang der Beratungspflichten ist allerdings stets - und hierzu verhält sich das Urteil m.E. nur unzureichend - der konkrete Beratungsauftrag. Ein konkreter Auftrag zur Beurteilung der damals zum Teil praktizierten Cum/Ex-Geschäfte mit Leerverkäufen wurde jedenfalls nicht erteilt. Der Gutachtenauftrag verhält sich lediglich allgemein zur Frage der Erstattung von Kapitalertragsteuer, obwohl der Klägerin bzw. den Investoren die Problematik um die Cum/Ex-Geschäfte bewusst gewesen sein dürfte. Es kann zumindest in Frage gestellt werden, ob der beklagte Berater die Anlagestrategie des US-Pensionsfonds tatsächlich dahingehend hätte aufklären müssen, ob dieser auch an Leerverkäufen beteiligt sein wird. Eine prophylaktische Begutachtung der äußerst vielschichtigen, komplexen und bis heute nicht abschließend geklärten Cum/Ex-Varianten kann ohne ausdrücklichen Auftrag nicht erwartet werden.
  • Mitverschulden: Da die Klägerin die Einbeziehung des US-Pensionsfonds in Leerverkäufe vermutlich bewusst verschwiegen hat, liegt nahe, dass das beauftragte Gutachten unter Kenntnis des steuerlichen Risikos lediglich zur Absicherung etwaiger strafrechtlicher Risiken diente. Vor diesem Hintergrund müsste sich die Klägerin ein Mitverschulden gem. § 254 BGB vorhalten lassen.
  • Kausalität: Aus demselben Grund ist auch die Kausalität einer potentiellen Pflichtverletzung in Frage zu stellen. Es steht keineswegs fest – und insoweit greift auch keine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens –, dass die Investoren die Beteiligung an dem US-Pensionsfond nicht auch trotz eines Hinweises auf bestehende steuerliche Risiken im Hinblick auf die Kapitalertragsteuererstattung eingegangen wären. Insoweit hätte eine Abwägung zwischen dem dann beurteilten steuerlichen Risiko und der Renditechance erfolgen müssen. Nur wenn diese eindeutig zu Lasten der bestehenden Renditechance ausgefallen wäre, könnte die Kausalität angenommen werden.
  • Schaden: Auch die Annahme eines Schadens in Höhe des in den US-Pensionsfond investierten Gesamtbetrags (sog. „großer Schadensersatz") ist nicht zwingend. Ob und inwieweit aus den einzelnen An- und Verkäufen des US-Pensionsfonds tatsächlich ein Verlust entstanden ist, wurde nicht geklärt.
  • Verjährung: Selbst wenn man vorliegend einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter annähme, folgte hieraus nicht automatisch, dass ein gegenüber der Klägerin erklärter Verjährungsverzicht auch gegenüber der investierenden GbR Geltung entfalten würde. Dies liegt in der Eigenständigkeit des Drittanspruchs begründet und muss im Hinblick auf einen Verjährungsverzicht insbesondere deshalb gelten, da dieser nicht ursprünglich in dem Hauptschuldverhältnis angelegt ist.

V. Ausblick

Die Ausführungen unter Abschnitt IV. zeigen, dass das Urteil des OLG Düsseldorf an zahlreichen Stellen Ungereimtheiten aufweist. Möglicherweise steht das Ergebnis der Verurteilung auch unter dem Eindruck der negativen öffentlichen Diskussion um die Cum/Ex-Thematik. Eine weitere Aufklärung durch den BGH dürfte aufgrund der in der Praxis nur sehr beschränkten Erfolgsaussichten von Nichtzulassungsbeschwerden wohl nicht zu erwarten sein. Im Grunde geht es um die Anwendung der gewöhnlichen Grundsätze der Beraterhaftung. Nicht zuletzt aufgrund der jeweils im Raum stehenden Schadenshöhe lohnt sich eine dezidierte Auseinandersetzung mit den gegen einen Haftungsanspruch bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten, durch die sich in vielen Fällen eine Haftung vermeiden oder zumindest erheblich einschränken lassen dürfte. Jedenfalls sind betroffenen Berater nunmehr selbst gut beraten, effektiven Rechtsschutz zu suchen.

Briefing zum Download als PDF.