SMP

Mit Urteil vom 26. April 2018 (Aktenzeichen: IV R 33/15) verwarf der Bundesfinanzhof („BFH") seine bis dato bestehende Rechtsauffassung, wonach Fondsstrukturierungskosten grundsätzlich als Anschaffungskosten zu aktivieren seien und in der Folge ein sofortiger Abzug der Kosten als Betriebsausgaben ausscheide. Am 8. Mai 2019 wurde nun ein Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen („BMF") veröffentlicht, wonach die bisherige Rechtsauffassung der Finanzverwaltung in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung des BFH gesetzlich festgeschrieben werden soll.

I. Reaktion auf das BFH-Urteil vom 26. April 2018

Wie bereits in unserem SMP Briefing vom 12. Juli 2018 („Sofortige Abzugsfähigkeit von Setup-Kosten bei VC- und PE-Fonds!“) erläutert, eröffnete das o.g. BFH-Urteil vom 26. April 2018 die Möglichkeit, den sofortigen Abzug von Fondsstrukturierungskosten als Betriebsausgaben zu begehren und diesen Ansatz auch in Betriebsprüfungen erfolgreich durchzusetzen. Die Finanzverwaltung reagierte auf dieses Urteil zunächst allerdings nicht – jedenfalls nicht nach außen erkennbar. Das Urteil wurde bisher nicht als über den entschiedenen Einzelfall hinaus für anwendbar erklärt. Hinter den Kulissen hatte man sich jedoch offenbar mit dem Urteil und seinen Folgen beschäftigt.

Mit dem am 8. Mai 2019 veröffentlichen Referentenentwurfs des BMF („Entwurf eines Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Anwendung weiterer steuerlicher Vorschriften“) ist nun klar, dass die Rechtsposition der Finanzverwaltung durch eine Gesetzesinitiative wiederhergestellt werden soll. Nach der Begründung des Entwurfs soll die „bereits seit langem bestehende und gefestigte Rechtsauffassung“ zur Aktivierung von Fondsstrukturierungskosten durch Einführung des § 6e Einkommensteuergesetz („EStG“) verbindlich festgelegt werden.

II. Regelungsinhalt des § 6e EStG (Entwurf)

Nach dem Referentenentwurf sollen in der Investitionsphase eines Fonds anfallende Fondsetablierungskosten als Anschaffungskosten der Wirtschaftsgüter (im konkreten Fall von VC- und PE-Fonds als Anschaffungskosten der Portfoliobeteiligungen) zu aktivieren sein und damit nicht sofort als Betriebsausgaben abgezogen werden, wenn die Investoren selbst keine wesentliche Einflussnahmemöglichkeit auf das einheitliche Vertragswerk des Fonds haben.

Der Referentenentwurf führt in den Erläuterungen des Gesetzesvorschlags aus, dass von einer wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit der Investoren dann auszugehen sei, wenn die Investoren „rechtlich und tatsächlich in der Lage sind, wesentliche Teile des [Fonds-]Konzepts zu verändern“. Die Gesetzesbegründung greift insoweit vornehmlich auf die Definitionen des sog. „Bauherrenerlasses“ vom 20.10.2003 (BStBl. I 2003, S. 546) zurück, der beispielsweise verlangt, dass die Investoren eines vermögensverwaltenden Fonds mehr Mitwirkungsrechte innehaben, als ihnen bereits durch ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung zivilrechtlich zusteht.

Nach unserer Auffassung kann eine solche Einflussnahmemöglichkeit auch bereits in der Stellung als Großinvestor in einem VC- oder PE-Fonds (kein Publikumsfonds) begründet sein, bei dem jedenfalls die Möglichkeit der Einflussnahme nahe liegt auch wenn diese nicht immer auch faktisch in Anspruch genommen werden muss. Insoweit sollte die in dem Entwurf vorgeschlagene gesetzliche Neuregelung nicht enger sein als in der Zeit vor dem BFH-Urteil vom 26. April 2018. Fraglich ist insoweit weiterhin, ob der Nachweis einer solchen Einflussnahmemöglichkeit durch einen Investor genügt, um den Betriebsausgabenabzug generell für den Fonds zu begründen oder ob es hier einer individuellen Beurteilung und Abgrenzung für jeden einzelnen Investor bedarf.

Auch die in dem Entwurf vorgesehene Legaldefinition der Fondsetablierungskosten ist stark an den Bauherrenerlass angelehnt. Nach der Begründung des Referentenentwurfs sind alle Aufwendungen für die „Projektabwicklung“, unabhängig davon, ob sie an den Initiator oder Dritte gezahlt werden, als Anschaffungskosten zu qualifizieren.

Ein Teil der Anschaffungskosten sollen auch die Haftungs- und Geschäftsführungsvergütungen und Vergütungen für Treuhandkommanditisten in der Investitionsphase des Fonds darstellen. Insoweit erkennen wir eine stillschweigende Erweiterung des Anwendungsbereichs der Aktivierungspflicht, denn die durch den Fonds zu zahlende Management Fee wurde im Bundesgebiet bisher sehr unterschiedlich behandelt. So haben manche Finanzämter die Management Fee im Lichte der zwischenzeitlich überholten Rechtsprechung des BFH als vollständig aktivierungspflichtig angesehen, manche Finanzämter haben sie wiederum außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Rechtsprechung eingeordnet und vollständig zum Abzug zugelassen. In Bayern entstand daneben ein eigenes Berechnungsmodell mit dem Ergebnis einer partiellen Aktivierung der Management Fee. Sollte § 6e EStG in der gegenwärtigen Form umgesetzt werden, würde dies aller Voraussicht nach zu einer flächendeckenden Aktivierung der Management Fee in der Investitionsphase führen, denn diese Regelung wäre bundeseinheitlich anzuwenden.

III. Steuerliche Konsequenzen

Falls der – nach wie vor mögliche – Nachweis der wesentlichen Einflussnahmemöglichkeit nicht gelingt, hätte die Gesetzesänderung für gewerbliche Investoren erhebliche steuerliche Konsequenzen. Die Fondsstrukturierungskosten in der Investitionsphase (zu denen dann auch die Management Fee gehören soll) wären nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Durch die Aktivierung der Aufwendungen auf die – z.T. noch zu erwerbenden – Portfoliounternehmen eines VC- und PE-Fonds, würden die Aufwendungen spätere Gewinne aus der Veräußerung der Beteiligungen mindern. Dies würde mindestens zu einer deutlichen (regelmäßig mehrjährigen) Verschiebung des steuermindernden Effekts führen.

Sofern es sich bei den Investoren um Kapitalgesellschaften handelt, denen über die Fondsbeteiligung Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften zugerechnet werden und diese in der Folge in den Anwendungsbereich der Steuerbefreiung nach § 8b Körperschaftsteuergesetz („KStG“) fallen, hätte die Neuregelung allerdings noch gravierendere nachteilige Folgen. Denn an Stelle des sofortigen Abzugs der Aufwendungen als Betriebsausgaben und der Möglichkeit, diese mit anderen positiven Einkünften zu verrechnen, würden diese Aufwendungen als Anschaffungskosten auf die Beteiligungen qualifiziert werden und danach lediglich spätere Veräußerungsgewinne mindern, die nach § 8b KStG ohnehin steuerfrei wären. Lediglich 5% eines derart begünstigten Gewinns würde als pauschal nicht abzugsfähige Betriebsausgaben versteuert werden. Die zusätzlichen Anschaffungskosten würden sich im Ergebnis also nur zu 5% steuermindernd auswirken.

Unklar ist, was die Regelung für Privatanleger bedeutet, bei denen die Einkünfte aus dem Fonds der sog. „Abgeltungsteuer“ unterliegen. In diesem Regime wären laufende Aufwendungen nämlich ohnehin nicht abzugsfähig („Werbungskostenabzugsverbot“). Die Qualifizierung dieser Aufwendungen als Anschaffungskosten nach dem Vorbild des § 6e EstG würde die späteren steuerpflichtigen Veräußerungsgewinne mindern und sich für Privatanleger daher im Ergebnis vorteilhaft auswirken. Es ist allerdings fraglich, ob die Finanzverwaltung auch für diese Fälle an der bisherigen Rechtsauffassung festhalten möchte. Die gesetzliche Neuregelung scheint jedenfalls nur auf betriebliche Anleger abzuzielen. U.E. sollten die Grundsätze zur Vermeidung des Vorwurfs einer maximal nachteiligen Regelung und zwecks einheitlicher Fortführung der bisherigen Rechtsauffassung der Finanzverwaltung konsequenterweise auch für die Privatanleger entsprechend anwendbar sein.

IV. Ausblick

Die gesetzliche Neuregelung soll die bisherige Rechtsauffassung der Finanzverwaltung zur Aktivierungspflicht von Fondsstrukturierungskosten absichern und stellt damit – für betriebliche Anleger – eine deutliche Verschlechterung im Vergleich zur Anwendung des BHF-Urteils vom 26. April 2018 und dem sich daraus ergebenden sofortigen Abzug dieser Aufwendungen als Betriebsausgaben dar.

Sollte der Gesetzesentwurf in seiner jetzigen Form verabschiedet werden, kommt dem Nachweis der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit der Einflussnahme des einzelnen Investors auf das jeweilige Konzept und Vertragswerk des Fonds wieder eine erhöhte Bedeutung zu, um die sofortige Abzugsfähigkeit der Fondsstrukturierungskosten gewährleisten zu können.

Besonders zu beachten ist, dass die Gesetzesänderung nach dem Referentenentwurf des BMF rückwirkend auch für Wirtschaftsjahre gelten soll, die bis zur Gesetzesverkündung bereits abgeschlossen wurden. Dies wird damit begründet, dass lediglich eine seit vielen Jahren gesicherte Praxis gesetzlich fixiert werden soll. Dieser Ansatz ist nicht frei von Zweifeln sofern § 6e EStG in Teilen überschüssige Tendenzen erkennen lässt (z.B. vollständige Aktivierung der Management Fee) oder nach der Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 26. April 2018 Dispositionsentscheidungen getroffen wurden, die auch den sofortigen Abzug von Betriebsausgaben ins Kalkül gezogen haben.

Soweit die Einführung des § 6e EStG rückwirkend erfolgt, hätte dies zudem zur Folge, dass auch bereits erlassene Steuerbescheide unter bestimmten Voraussetzungen noch von der Neuregelung betroffen sein könnten. Inwieweit dies mit der verfassungsrechtlichen Anforderung des Rückwirkungsverbots vereinbar ist, bedürfte im Falle der Gesetzesverabschiedung einer gesonderten Überprüfung. Nicht ohne Grund sind rückwirkende Gesetzesänderungen (auch vermeintliche „Klarstellungen“) häufig Gegenstand späterer gerichtlicher Verfahren.

Briefing zum Download als PDF.