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SMP
10. Dezember 2019 Briefing

SMP Briefing:
Transparenzregister – Erhöhte Anforderungen zur Mitteilungspflicht

WER: Alle Gesellschaften in den Rechtsformen der GmbH, KG/GmbH & Co. KG, OHG, AG, SE und KGaA sollten kurzfristig überprüfen, ob sie ihren Mitteilungspflichten nach dem Geldwäschegesetz (GwG) hinreichend nachkommen.

WAS: Die vorgenannten Gesellschaftsformen sind grundsätzlich seit Oktober 2017 verpflichtet, die hinter ihnen stehenden „wirtschaftlich Berechtigten" (WB) gegenüber dem sog. Transparenzregister bekannt zu geben. Jüngste Bekanntmachungen zum Verständnis der Verwaltung geben nun insbesondere im Falle der KG/GmbH & Co. KG Anlass zu besonderer Vorsicht bei der Überprüfung möglicher Mitteilungspflichten.

Neue Verwaltungspraxis:

  • Die meisten deutschen Gesellschaften sind verpflichtet, ihre wirtschaftlich Berechtigten dem Transparenzregister mitzuteilen. Die WB sind insbesondere natürliche Personen mit einer (auch mittelbaren) Beteiligung über 25% und solche natürlichen Personen, die eine Gesellschaft auf vergleichbare Weise kontrollieren. Eine vergleichbare Kontrolle im Sinne des GwG kann insbesondere durch Treuhandverhältnisse, stille Beteiligungen, Unterbeteiligungen, Optionsvereinbarungen, Stimmbindungsvereinbarungen, Veto- oder besondere andere Gesellschafterrechte und schuldrechtliche Vereinbarungen begründet werden.
  • Die meisten verpflichteten Kapitalgesellschaften und viele Personengesellschaften verlassen sich derzeit auf die Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 GwG. Danach sind Verpflichtete von der Mitteilungspflicht befreit, sofern sich die relevanten Angaben über ihre WB bestimmten öffentlichen Registern, wie etwa dem Handelsregister, entnehmen lassen.
  • Entgegen der seit 2017 allgemein gelebten Praxis hat das für die Führung des Transparenzregisters zuständige Bundesverwaltungsamt (BVA) begonnen, die Mitteilungsfiktion deutlich restriktiver zu handhaben.
  • Besonders problematisch ist die Rechtslage für KGs (insb. GmbH & Co. KGs). Aus dem Handelsregister lässt sich zwar die jeweilige Haftsumme (Haftung im Außenverhältnis), nicht aber eine hiervon ggfs. divergierende Pflichteinlage (Beteiligung im Innenverhältnis) der Kommanditisten sowie eine mögliche Kapitalbeteiligung des Komplementärs entnehmen. Nach der neuen Rechtsauffassung des BVA kommt daher das Mitteilungsfiktionsprivileg bei einer KG regelmäßig nicht zur Anwendung (siehe auch die FAQs des Bundesverwaltungsamts), da das Handelsregister keinen Aufschluss darüber gibt, ob ein Kommanditist WB ist. Faktisch bedeutet dies, dass auch in Fällen ohne WB unter den Kommanditisten eine Meldung erwartet wird, weil nicht klar ist, ob die Meldung eines Kommanditisten unterblieben ist, weil er kein WB ist oder weil die Fiktion greift.
  • Als weitere wesentliche Aussage qualifiziert das BVA Komplementäre grundsätzlich qua organschaftlicher Stellung als WB der KG. Daran anschließend muss davon ausgegangen werden, dass auch ein geschäftsführender Kommanditist (sog. Managing Limited Partner, MLP) als WB bezüglich der KG gilt. Da sich die Stellung als MLP nicht aus dem Handelsregister ergibt, wird in solchen Fällen eine Mitteilung notwendig sein.
  • Hieraus folgt – jedenfalls nach Ansicht der Behörde – dass nur in wenigen Sonderfällen eine Mitteilungsfiktion auch für KGs gilt, so etwa bei
    • der Einheits-GmbH & Co. KG mit nur einem Kommanditisten,
    • der Ein-Personen-GmbH & Co. KG,
    • wenn kein (mittelbar) Beteiligter als tatsächlich WB qualifiziert wird oder
    • wenn nur der Komplementär – wenn dieser eine natürliche Person ist – als WB gilt (und dessen Daten aus dem Handelsregister ersichtlich sind).

Mögliche Folgen

  • Bei Vorliegen eines Verdachts im Zusammenhang mit einer Verletzung der Mitteilungspflicht gehen den Verpflichteten zunächst entsprechende Anhörungsbögen zu.
  • Sofern ein Verstoß festgestellt wird, kann gegen die verpflichtete Gesellschaft ein Bußgeld in Höhe von bis zu EUR 100.000, bei schwerwiegenden bzw. wiederholten Verstößen auch bis zu EUR 1.000.000 verhängt werden (siehe auch Bußgeldkatalog des BVA). Zudem könnte der Name der Gesellschaft auf der Internetseite des BVA veröffentlicht werden („naming and shaming").
  • Gegebenenfalls drohen anschließend weitere Ermittlungen durch die zuständigen Behörden – z.B. Staatsanwaltschaft und BaFin. Darüber hinaus würde die verpflichtete Gesellschaft den Makel eines geldwäscherechtlichen Verstoßes mit sich tragen müssen, was insbesondere für etwaige Zuverlässigkeitserklärungen für verantwortliche Personen (Geschäftsführer) in späteren Genehmigungsverfahren vermieden werden sollte.
  • Im Falle von Verstößen müsste bei einem Fonds zudem geprüft werden, ob eine Anzeigepflicht gegenüber den Investoren aus dem LPA oder einem Side Letter besteht.

Bestimmung des Pflichtumfangs (Abgrenzung zu KYC-Pflichten):

  • Hinzuweisen ist darauf, dass die Mitteilungspflicht für betroffene Gesellschaften nicht den Identifizierungs- und Verifizierungspflichten von Vertragspartnern (z.B. Investoren bei Fondsstrukturen) entspricht.
  • Mitzuteilen sind die WB der betroffenen Gesellschaft selbst, also insbesondere die natürlichen Personen, die (ggf. mittelbar) mehr als 25% des Kapitals/der Stimmrechte der Gesellschaft halten oder vergleichbare Kontrolle ausüben.
  • Wie aus § 3 Abs. 2 S. 2-4 GwG ersichtlich und auch in den Auslegungshinweisen der BaFin (S. 41 ff.) erläutert, muss für die Feststellung mittelbarer Kontrolle ab der zweiten Beteiligungsebene auf eine tatsächliche Beherrschung abgestellt werden, etwa Beherrschung durch eine Mehrheitsbeteiligung (über 50%).
  • Die 25%-Schwelle gilt somit allein für die Ebene der mitteilungspflichtigen Gesellschaft (beispielsweise eine Fonds GmbH & Co. KG) und nicht ebenso für die Frage, wer eine Gesellschaft, die über 25% der Kapitalanteile des Fonds hält, kontrolliert und daher – durchgerechnet – evtl. als WB eines Fonds gilt.
  • Wird auf diese Weise kein WB ermittelt, müssen – wenn die Mitteilungsfiktion nicht greift – die fiktiven WB im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 5 GwG der Gesellschaft (nicht hingegen die fiktiven WB der an der Gesellschaft Beteiligten) mitgeteilt werden.

Unser Rat in typischen Fondsstrukturen:

  • Nach unserer Einschätzung kann die restriktive Ansicht des BVA durchaus kritisch gesehen werden. Sie liegt aber auf einer Linie mit dem allgemeinen politischen Bestreben, weitreichende Transparenz herbei zu führen. Um negative Folgen von vornherein auszuschließen, sollten die Meldungen zum Transparenzregister an diese geänderte Praxis angepasst werden. Dies gilt umso mehr, als die zu meldenden Datenpunkte auch sonst aus öffentlichen Registern zu ersehen sein sollten.
  • Für typische Fondskonstellationen sollten vorsichtshalber Mitteilungen zu nachfolgenden WB gemacht werden:
    • Komplementär und MLP (soweit natürliche Personen), und
    • natürliche Personen, die den Komplementär oder den MLP beherrschen, und
    • natürliche Personen, die als sonstige Kommanditisten als WB gelten, und
    • natürliche Personen, die ihre Stellung als WB aus der Beherrschung eines Kommanditisten herleiten (z.B. beherrschende Gesellschafter eines Kommanditisten, der mehr als 25% des Kapitals des Fonds hält); oder
    • falls keine Meldung nach den obigen Punkten erfolgt, (die Geschäftsführer von) Komplementär und MLP als fiktive WB.
Action-Items
  • Gesellschaften in den Rechtsformen der GmbH, KG/GmbH & Co. KG, OHG, AG, SE und KGaA sollten ihre Beteiligungsstruktur kurzfristig auf mögliche Mitteilungspflichten überprüfen und dabei die restriktive Handhabung der Mitteilungsfiktion beachten. Soweit erforderlich, sollten Korrekturen vorgenommen werden.
  • Eine mitteilungspflichtige Kontrolle im Sinne von § 3 Abs. 2 GwG, die sich nicht aus öffentlichen Registern ergibt, kann auf vielgestaltige (vertragliche) Weise begründet sein, wobei nicht allein gesellschaftsvertragliche Rechtsgrundlagen relevant sind.
  • Im Zweifel ist zu einer Mitteilung zu raten. Hierbei sollten jedenfalls auch die maßgeblich beteiligten Personen einer Komplementär-GmbH bzw. eines MLP als WB einer GmbH & Co. KG gemeldet werden.
  • Für die Mitteilung ist eine Registrierung beim Transparenzregister erforderlich (Basis- und erweiterte Registrierung).
  • Die mitteilungspflichtigen Daten der WB ergeben sich aus § 19 GwG sowie den digital bereitgestellten Formularen des Transparenzregisters.

Unterstützung durch SMP

Gerne unterstützen wir Sie bei der detaillierten Prüfung der Kontrollverhältnisse, der Mitteilungsfiktionsvoraussetzungen sowie einer etwaigen erforderlichen Mitteilung der WB an das Transparenzregister.
 

 Briefing zum Download als PDF.