SMP
7. April 2020

SMP Briefing

Kurzarbeit und ihre Auswirkungen auf das Vesting von Optionen und virtuellen Anteilen gemäß Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen

Die Covid-19 Pandemie hat einige Start-Ups dazu veranlasst, in ihren Unternehmen Kurzarbeit einzuführen, um betriebsbedingte Kündigungen von Mitarbeitern zu vermeiden.

In diesem Briefing werden die Auswirkungen der reduzierten Arbeitszeit auf das sogenannte Vesting von Optionen und virtuellen Anteilen im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen dargestellt.

I. Kurzarbeit und Start-Ups
Bei der Einführung von Kurzarbeit handelt es sich um eine Verkürzung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Arbeitnehmer arbeiten somit weniger als eigentlich in ihrem Arbeitsvertrag vorgesehen und erhalten eine an die tatsächliche Arbeitszeit angepasste Vergütung. Unter bestimmten Voraussetzungen wird der Entgeltausfall (teilweise) durch staatliche Leistungen kompensiert.

  • Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit nicht einseitig anordnen, sondern benötigt hierfür eine präzise rechtliche Grundlage (BAG 16.12.2008 – 9 AZR 164/08; Gagel/Bieback, 76. EL Dezember 2019, SGB III § 95 Rn. 131-180a). Anderes gilt, wenn ein Tarifertrag oder eine Betriebsvereinbarung die Anordnung von Kurzarbeit vorsehen (LAG Hessen 17.09.2012 – 16 Sa 1741/11, BeckRS 2012, 75509). Dies dürfte bei Start-Ups indes nur selten der Fall sein.
  • Soll in einem Start-Up Kurzarbeit eingeführt werden, geschieht dies in den allermeisten Fällen aufgrund einer einvernehmlichen Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem jeweiligen Arbeitnehmer.

II. Vesting-Regelungen in (V)ESOPs
Viele junge Unternehmen versuchen hochqualifizierte Mitarbeiter auf verschiedene Arten zu inzentiveren, etwa durch eine Beteiligung der Mitarbeiter am Unternehmen (sog. Mitarbeiterbeteiligungsprogramme).

  • Die Formen der Mitarbeiterbeteiligung sind vielfältig: Von der Einräumung von Optionen zum Erwerb echter Geschäftsanteile im Rahmen eines Employee Stock Option Plan („ESOP") bis hin zu rein schuldrechtlich ausgestalteten Programmen, bei denen eine Beteiligung des Mitarbeiters am Eigenkapital des Unternehmens wirtschaftlich nachgebildet wird (Virtual Employee Stock Option Plan, "VESOP").
  • Um die Mitarbeiter möglichst langfristig an das Unternehmen zu binden, werden die (virtuellen) Geschäftsanteile dem Mitarbeiter regelmäßig nicht vollständig zum Zeitpunkt des Abschlusses des zugrundeliegenden VESOP-Vertrags gewährt, sondern wachsen diesem gestaffelt über einen gewissen Zeitraum für geleistete Arbeit an (sog. Vesting).
  • Für den Fall einer nachträglichen Reduzierung der Arbeitszeit (etwa infolge einer Teilzeitvereinbarung) enthalten viele (V)ESOP-Verträge Regelungen, wonach sich das Vesting entsprechend proportionell verlängert.
  • In Zeiträumen, in welchen der Arbeitnehmer von seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht gänzlich befreit ist (etwa bei einer Freistellung oder für die Dauer von Elternzeit), wird das Vesting hingegen regelmäßig ausgesetzt.

III. Anpassung des Vesting über ergänzende Vertragsauslegung
Da die Einführung von Kurzarbeit bei Start-Ups bisher unüblich war, fehlt es oftmals an einer vertraglichen Regelung, was in einem solchen Fall im Hinblick auf das Vesting gelten soll.

  • Enthält das zugrundeliegende (V)ESOP allerdings eine Regelung, wonach das Vesting im Falle einer nachträglich vereinbarten Teilzeitarbeit angepasst wird, spricht vieles dafür, die betreffende Regelung auch im Falle einvernehmlich vereinbarter Kurzarbeit anzuwenden.
  • Sowohl bei der Teilzeit als auch bei der Kurzarbeit geht es im Kern um eine einvernehmliche Reduzierung der Arbeitszeit. Vor diesem Hintergrund erscheint es naheliegend, dass die Parteien die Kurzarbeit – bei entsprechender Berücksichtigung bei Vertragsschluss – als weiteren Fall qualifiziert hätten, in dem das Vesting anzupassen ist.

Werden Arbeitnehmer im Zuge der Einführung von Kurzarbeit gänzlich von ihrer arbeitsvertraglichen Leistungspflicht befreit, stellt sich die Frage, ob für sie das Vesting für die Dauer der Kurzarbeit gänzlich ausgesetzt ist. Zumeist enthalten (V)ESOPs eine Regelung, die bei einer Freistellung des Arbeitnehmers eine entsprechende Verlängerung des Vesting vorsieht.

  • Die einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber ist an besondere arbeitsrechtliche Voraussetzungen gebunden und nur in Ausnahmefällen möglich (ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, BGB § 611a Rn. 567). Sie erscheint daher mit der Kurzarbeit nicht vergleichbar.
  • Anders stellt es sich bei der einvernehmlichen Freistellung des Arbeitnehmers dar. Ähnlich wie bei der einvernehmlichen Einführung von Kurzarbeit wird hier die arbeitsvertragliche Leistungspflicht im Einverständnis beider Parteien auf null reduziert. Eine Verlängerung des Vesting um die Dauer der Befreiung von der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht erscheint daher – bei entsprechender Vertragsgestaltung – vertretbar.

Zwar sprechen gute Argumente für eine Anpassung des Vesting bei Kurzarbeit auf Grundlage vorstehend genannter Vertragsklauseln, es sind jedoch auch berechtigte Einwände denkbar. Knüpft eine Klausel die Anpassung des Vesting an die „freiwillige" Vereinbarung von Teilzeitarbeit, stellt sich die Frage, ob bei der Einführung von Kurzarbeit diese Freiwilligkeit auf Seiten des Arbeitnehmers tatsächlich gegeben ist. Der Mitarbeiter wird nämlich in aller Regel nicht aus freien Stücken, sondern zur Abwendung einer andernfalls drohenden betriebsbedingten Kündigung in die Kurzarbeit einwilligen.

Entscheidungsträger in Unternehmen sollten berücksichtigen, dass zu der in diesem Briefing besprochenen Thematik noch keine Rechtsprechung ergangen ist. Wie ein hiermit befasstes Gericht die Frage entscheiden würde, kann derzeit daher nicht mit Sicherheit beurteilt werden.

IV. Einvernehmliche Anpassung des Vesting
Zur Vermeidung dieser Rechtsunsicherheit können Arbeitgeber mit ihren Angestellten Änderungsvereinbarungen abschließen, um das vertraglich vorgesehene Vesting zu modifizieren.


Freilich setzt dies voraus, dass die Arbeitnehmer sich auf ein solches Vorgehen einlassen. Allerdings sollten auch diese ein Interesse daran haben, durch eine entsprechende Vereinbarung Rechtssicherheit zu erlangen. Die Änderungsvereinbarungen sollten sorgfältig und einzelfallbezogen ausgestaltet werden.

Fazit
Die Einführung von Kurzarbeit erfolgt bei Start-Ups in der Regel aufgrund arbeitsvertraglicher Regelungen im Einzelfall.

Enthalten die der Mitarbeiterbeteiligung zugrundeliegenden Verträge Regelungen, wonach das Vesting im Falle von Teilzeit bzw. Freistellung angepasst werden kann, sprechen gute Gründe dafür, dass diese Regelungen auch bei Kurzarbeit entsprechend gelten.

Mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dem Verhältnis zwischen Kurzarbeit und Vesting sollten Arbeitgeber einstweilen in Erwägung ziehen, mit ihren Angestellten entsprechende Änderungsvereinbarungen abzuschließen, um damit bestehenden Unsicherheiten zu begegnen.

 

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