SMP
12. Juli 2018 Briefing

SMP Funds Briefing:
Sofortige Abzugsfähigkeit von Setup-Kosten bei VC- und PE-Fonds!

Der Bundesfinanzhof („BFH") hat in einem gestern veröffentlichten Urteil vom 26. April 2018 (Aktenzeichen: IV R 33/15) entschieden, dass Fondsstrukturierungskosten nicht (mehr) zu aktivieren seien. Vielmehr seien diese als voll abzugsfähige Betriebsausgaben zu behandeln. Das Urteil steht im Widerspruch zu der bislang in der Finanzverwaltung verbreiteten Praxis und verdient daher einer besonderen Beachtung.

I. Aktivierung von Aufwendungen in der Investitionsphase?

 

1) Bisherige Rechtsprechung zur AktivierungspflichtIn der Praxis wird seit vielen Jahren die Frage diskutiert, wie Aufwendungen steuerlich zu beurteilen sind, die auf Ebene eines als Personengesellschaft ausgestalteten geschlossenen Fonds im Zusammenhang mit der Fondsstrukturierung angefallen sind. Gestützt auf ältere Rechtsprechung des BFH zu sogenannten „Bauherrenmodellen" wurde insbesondere von Seiten der Finanzverwaltung vertreten, dass solche Aufwendungen aktivierungspflichtig und demnach nicht als Betriebsausgaben sofort abzugsfähig seien. Diese Auffassung wurde auch in der jüngeren Rechtsprechung des BFH für gewerbliche Immobilienfonds und Schiffsfonds bestätigt. Durch die Berücksichtigung sofort abzugsfähiger Verluste sollten Anleger solcher Modelle in den Genuss von Steuerersparnissen kommen. Dies sah der BFH in den entschiedenen Fallkonstellationen als gestaltungsmissbräuchlich i.S.d. § 42 AO an und sprach sich für eine Aktivierung der Aufwendungen aus.

2) Übertragung dieser Grundsätze auf VC- und PE-Fonds

Aus dieser Rechtsprechung hat die Finanzverwaltung die Auffassung abgeleitet, dass in der Investitionsphase eines Venture Capital oder Private Equity Fonds anfallende Aufwendungen ebenfalls weitgehend zu aktivieren seien. Dies solle neben den Fondskonzeptionierungs- und Rechtsberatungskosten auch die Management Fee umfassen. Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf Venture Capital und Private Equity Fonds war seit jeher nicht unumstritten. Zudem haben sich eine Vielzahl von Praxisfragen gestellt, die in der Beratung aber auch innerhalb der Finanzverwaltung sehr unterschiedlich beantwortet wurden. Die Bandbreite reicht hier von einer vollständigen Aktivierung sämtlicher Aufwendungen eines Fonds bis zum vollständigen Abzug als Betriebsausgaben. Dazwischen haben sich teils regionale Praxislösungen wie das sogenannte „Bayerische Modell" herausgebildet, wonach insbesondere Teile der Management Fee aktiviert werden, die Strukturierungskosten jedoch grundsätzlich abzugsfähig bleiben.

Die vorgenannten Grundsätze zur generellen Aktivierung von Aufwendungen in der Investitionsphase kommen nach Auffassung der Finanzverwaltung und des BFH allerdings nur dann zur Anwendung, wenn (i) der Initiator des Fonds ein einheitliches Vertragswerk vorgibt und (ii) die Investoren keine Möglichkeit besitzen, hierauf Einfluss zu nehmen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, greifen die rechtlichen Erwägungen für die Aktivierung der Aufwendungen nicht und es verbleibt bei dem sofortigen Betriebsausgabenabzug. Dies sollte den Anwendungsbereich in der Praxis daher eigentlich weitgehend auf Publikumsgesellschaften beschränken, doch war auch bei Venture Capital und Private Equity Fonds mit eingeschränktem Investorenkreis vielfach zu beobachten, dass in Betriebsprüfungen die Frage der Aktivierung von Aufwendungen in der Investitionsphase streitig diskutiert wurde.

3) Folgen der Aktivierung der Aufwendungen

In der Regel ist der sofortige Abzug von Betriebsausgaben für den Investor günstiger als die Aktivierung der Aufwendungen in der Investitionsphase. Denn die aus den Betriebsausgaben resultierenden Verluste, die dem jeweiligen Investor zuzurechnen sind, können grundsätzlich mit anderen positiven Einkünften verrechnet werden (auf Beschränkungen im Einzelfall wird hier nicht näher eingegangen). Bei vermögensverwaltenden Fonds, an denen Investoren beteiligt sind, die ihre Fondsbeteiligung als natürliche Person in einem Privatvermögen halten und bei denen die Einkünfte aus dieser Beteiligung der „Abgeltungsteuer" unterliegen, kann die Aktivierung von Aufwendungen in der Investitionsphase bisweilen sogar vorteilhaft sein, denn laufende Aufwendungen (in diesem Kontext: Werbungskosten) sind im Rahmen des Abgeltungsteuerregimes nicht abzugsfähig. In Konstellation mit einem sehr heterogenen Investorenkreis sind daher immer beide Seiten der Medaille zu betrachten. Unklar ist auch, wie mit der Aktivierungspflicht in den Fällen umzugehen ist, in denen nur einzelne Investoren Einfluss auf die Fondskonzeptionierung ausüben können (was eine Aktivierung grundsätzlich ausschließt) und andere Investoren wiederum nur die Möglichkeit haben, das Investment zu zeichnen oder eben nicht (was für eine Aktivierung sprechen würde).

 

II. BFH vom 26. April 2018Nunmehr hat der BFH in seinem Urteil vom 26. April 2018 (Aktenzeichen: IV R 33/15) entschieden, dass Fondsstrukturierungskosten nicht mehr ohne weiteres auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zu aktivieren seien. Der BFH stellt in seinem Urteil heraus, dass durch die zwischenzeitliche Einführung von Spezialvorschriften zur Missbrauchsbekämpfung ein Rückgriff auf die allgemeine Norm zur Missbrauchsvermeidung (§ 42 AO) nicht mehr zulässig sei. Die anderslautende Auffassung aus früheren Entscheidungen gibt der BFH explizit auf. Die Rechtsprechung zu den Bauherrenmodellen sei insoweit überholt und nicht mehr anwendbar.


Diese Auffassung begründet der BFH damit, dass sich auch geschlossene Fonds an der in der Zwischenzeit eingeführten Spezialregelung des § 15b EStG für sogenannte Steuerstundungsmodelle messen lassen müssen. Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der Norm sowie aus den Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber habe mit Einführung des § 15b EStG Gestaltungen einschränken wollen, in denen Anleger vorwiegend steuerlich motivierte Investitionen tätigen, bei denen Ihnen in der Anfangsphase hohe Verluste zugewiesen werden, um durch den Ausgleich dieser Verluste mit positiven Einkünften aus anderen Quellen eine Steuerstundung zu erreichen. Erfüllen geschlossene Fonds die Voraussetzungen für die Anwendung des § 15b EStG nicht, seien sie auch nicht als missbräuchlich i.S.d. § 42 AO anzusehen. Würde man die Aktivierungspflicht weiterhin mit der Vermeidung missbräuchlicher Gestaltungen begründen, würde dies den Regelungsgehalt der speziell für diese Fälle geschaffenen Norm untergraben.


Es müsse somit geprüft werden, inwieweit der seit 2005 anwendbare § 15b EStG im jeweiligen Einzelfall zur Anwendung komme. Ist dies nicht der Fall, seien nach Auffassung des BFH somit auch Fondsstrukturierungskosten als Betriebsausgaben abzugsfähig. Dies gelte im Übrigen unabhängig davon, ob der Fonds steuerlich als gewerblich oder rein vermögensverwaltend zu qualifizieren sei. Ohne an dieser Stelle auf die verhältnismäßig komplexe Spezialnorm des § 15b EStG für Steuerstundungsmodelle eingehen zu wollen, zeigt die Erfahrung, dass typische Venture Capital und Private Equity Fonds in der Regel nicht in den Anwendungsbereich dieser Norm fallen.

 

III. Schlussfolgerungen des Urteils für die PraxisDie eingangs geschilderte Frage zur Aktivierung von Aufwendungen in der Investitionsphase wird u.E. durch das neue Urteil des BFH relativ klar beantwortet. An der bisherigen Rechtsprechung zur Aktivierung von Aufwendungen hält der BFH nicht mehr fest. Künftig wird in Fondsstrukturen insbesondere der Anwendungsbereich des § 15b EStG zu prüfen sein. Sind die Kriterien eines Steuerstundungsmodells nicht erfüllt, sind die Aufwendungen in der Investitionsphase in voller Höhe als Betriebsausgabe abzugsfähig.

In der laufenden Steuerdeklaration können Fonds auf dieser Grundlage in einer Vielzahl von Fällen den sofortigen Abzug der Betriebsausgaben in der Investitionsphase begehren. Der BFH liefert mit seinem Urteil eine solide Basis dafür, diesen Ansatz auch in Betriebsprüfungen durchsetzen zu können.

Soweit bereits Steuererklärungen für Fonds eingereicht wurden und Feststellungen der Einkünfte für den Fonds erfolgt sind, sollte geprüft werden, inwieweit solche Feststellungen noch geändert werden können. In jedem Fall sollten aber die konkreten Besteuerungsfolgen geprüft werden, bevor ein dahingehender Antrag gestellt wird.

Es darf nun mit einer gewissen Spannung verfolgt werden, wie die Finanzverwaltung auf dieses Urteil reagieren wird. Sie könnte entweder (i) das Urteil in vollem Umfang anerkennen und damit die bisher zur Aktivierung von Aufwendungen in der Investitionsphase zum Teil vertretene Auffassung aufgeben oder (ii) in Form eines gesonderten Erlasses reagieren, in dem die Auffassung des BFH abgelehnt oder jedenfalls differenziert interpretiert wird. Schließlich ist es auch denkbar, dass das Urteil des BFH den Gesetzgeber auf den Plan ruft, die möglicherweise aus seiner Sicht gewünschten, abweichenden Rechtsfolgen festzuschreiben.

 

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